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    (3)尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例,但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。

    例如挑衅性言论(辱骂他人)可能合乎自我实现的目的,但却无助于真理的发现,也和人民的自治无关。法律规范总是处于特定社会关系以及社会-政治观念的环境之中,并在这样的环境当中发挥其作用。

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    [56]上述人民自治论只是美国宪法学界关于宪法第1修正案规范目的的理论之一,除此之外还有真理发现说和自我实现说,前者认为宪法第1修正案的目的在于发现真理,其代表人物为霍姆斯。如果说目的论的思考在法学方法论中有着举足轻重的意义,则对规范目的的界定就成了宪法裁判中的一个核心环节,因为不同的规范目的界定有可能导致不同的裁判结果。[5]就此而论,美国最高法院作出的上述裁判具有开创性意义,或许由于这个缘由,美国最高法院大法官哈兰即称其为纽约时报及其后续案件(New York Times and its progeny) [6],这个称呼也得到了美国宪法学家的附和。[47]See supra note 43, Post, p.6-7. [48]See Rudolf Von Jhering, Law as a Means to an End, trans, Isaac Husik, The Bosten Book Company, 1913,p.330.这里的译文摘自吴从周:《从概念法学到利益法学》,台湾大学法律学研究所博士论文,2003年,第284页。从这个意义上说,法学方法只具有工具的功能,能为各方所用,即便使用方丝毫未提及方法论上的专业词汇。

    这实际上已经触及到言论自由之于民主政治运行的功能问题。公众人物的标签居然能够容纳具有如此差异的人物,这正表明公众人物不是一个抽象概念,而是一种类型,它是类型思维的产物。后者还曾草拟了一个关于比较叙述一切民族、国家和时代的法律的计划,并且称之为"法律大全"。

    比较法学者所以负有这种特殊的使命并且能够实现这种使命,是因为他们可以通过比较法学对法律制度赖以发生和存在的社会基础和内在原因作更全面深刻的理解,从而能更准确地理解法律制度本身。而这种日益深刻普遍的人类社会交往反过来又进一步促进着人类社会的进步。由此可知,比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一般原则,为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础,质言之,建立一种没有民族国家界限的普遍法学。事实上,现今世界上许多可以被不同民族国家共同接受的普遍原则,都发源于自然法思想或理念。

    可以说,没有自然法,就没有近现代法律思想及与之相适应的法律秩序。其次,对所研究的任何问题,尤其是国外的规则制度,要作深入全面的研究,既不能轻易地否定,也不能在不甚了了时就引为己用。

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    法学的特质使之不可避免地具有"世俗性"或"入世性",但这并不意味着它不能具有自身的科学个性和人格。因为正如罗马法学家所说,自然法"是自然教导一切生命物的法律","是自然本身所提出的见诸一切民族法律之中的法律"。其次,指出不同民族国家法律的不同与共同之处,力求在最大程度使之避免冲突并获得最普遍的和谐,最终完成设计和构造一种世界共同法或普遍法的使命,这是最终目的。对于欧洲法学家们来说,有时候这类原则很大程度上是植根于罗马法或欧洲罗马法,这时可能比较容易达成一致。

    在某种程度上,可以说我国的立法在某些方面已经超越了法律实现的操作能力。此中原因固然有多种,包括传统和现实方法的原因,但究其主要原因,就是我们的法学明显欠缺法学应有的个性和人格,即缺乏独立的、追求科学真理的、不为世俗所累和左右的法学。在当今世界,差不多所有的立法者都自然而然地采用法律比较的方法来寻求提高其立法质量。因为这种争论不仅对于比较法学的存在与发展没有实质性的意义,而且还会分散我们对比较法学原本问题的注意力。

    换言之,他必须给自己在社会中定位。因此,他竭力倡导一种比较的普遍法律科学。

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    如:民主、法治国家、社会国家、基本人权的保护等,具体一些还有相对性原则、法律安全原则、法律明确原则、己法自守原则、一罪不重判原则、法无明文不为罪、信任保护原则、执法必须说明原则等。除了上述所举之外,国际公法(各种形式的国际公法)、国际私法(各种形式的国际私法)以及各种程序法中的许多规则,实际都或多或少地体现着人类共同的一般原则。

    通过比较法学,无论在理论上还是实践上都会获得宝贵和必要的收益。(四)提倡科学系统的研究 比较法学应该注重科学和系统的研究。总而言之,比较法学者显然具有这样的历史使命,即以超越国界的高瞻远瞩来促进国际间的法律交流,力求将各国法律中普遍共同的规范原则予以协调和明确化,从而为现代国际社会间的各种交往创造条件。为此,一个合格的比较法学者首先应是部门法学的专家,然后才是一个善于运用抽象和思辨方法对一般法律规则进行比较探讨和概括的理论家。是他特殊的,但也是最基本的使命。早在1900年第一次国际比较法大会上,一些当代比较法学的创建者们已经提出,要通过比较法学这种途径发现和建立一种对"一切文明国家共同适用的法律或法律原则",即"人类共同法"(droitcommundel'humanité)。

    与此不同,比较法学却能够从一开始就给法律工作者一个更为广阔的认识背景,它可以使人们透过法律规则、制度、技术等表面问题,看到其后的社会、历史和文化背景,看到法律所隐喻的种种社会、人生问题,看到所有人类社会所面临的共同问题,并从解决这些问题的不同方法中获得解决这些问题的共同原则或规范的启迪。进入 米健 的专栏 进入专题: 比较法学 社会职责 历史使命 。

    所有这些,都充分表明了人类的一些共同理念和原则。从法律史上来看,法律比较实际上从一开始就与立法活动紧密联系在一起。

    这一规律同样也反映在法律文化的发展或法学活动当中。然而一个世纪过去,这个问题并没有解决。

    确定比较法学的研究对象,不仅能说明比较法学的本质,而且还体现着比较法学的目的。它是任何其他法学都无法达到的境界,无法承担的使命。(五)坚持法学个性和人格 这实际不只是比较法学的问题,而是整个法学界都应该注意的问题。" 当今人类社会的发展进步有一个非常突出的象征,即,人类之间的社会活动交往与文化沟通越来越频繁深入。

    人类的政治、经济、文化等方面日益广泛的交流和沟通所促成的区域和全球经济的逐步一体化,区域内部的法律统一,如欧洲联盟内部法律的逐步一体化,各种国际性的贸易条约和调整特定领域法律关系的公约,国家间的各种双边条约等,都充分表明各个民族国家之间,整个人类社会之间越来越注重法律的协调,因为这是人类社会进一步发展的共同需要。具体说,他应该通过对不同社会、不同历史时期、不同国家的法律制度及相应规则的比较和研究,对本国和外国法律制度的差别及其长短予以明确了解,从而在其本国法律的制定和实现过程中,提倡最佳,或至少是较佳的选择和方案,以求获得最好或较好的社会效应。

    质言之,有没有特定的、非比较法学莫属的研究对象及什么样的研究对象,直接决定着比较法学能否作为一个独立的学科以及一个什么样的学科。显然,比较法学的这个特点使得比较法学家们在考察和研究法律时从一开始就站在了一个较高的思想境界。

    由于本世纪初期和中期的两次世界大战和二战后长期冷战的世界环境,第一次国际比较法大会上提出的这个崇高目标曾一度被视为幻想而受到冷遇。长期以来,所以在比较法学性质的问题上争论不休,主要原因之一就是没有对比较法学的对象或研究领域形成一致而明确的认识。

    具体而言,在欧洲联盟内部,早已经用联盟法律的形式明确规定在有些情况下可以适用对成员国来说是共同的一般法律原则。作为一种法学方法,虽然法律比较的方法自古有之,但现代法学中的比较法学却有其特定的内涵和境界。其实,在上个世纪之初,最早致力于比较法学的许多法学家们就正是以这种人类关怀-不仅仅是民族关怀-的信念来投身比较法学的。事实上,差不多整个20世纪期间,世界各国立法无不以法律比较为其立法改进的重要途径。

    他们认为,比较法学者们最好不要去纠缠比较法学究竟是一门科学抑或一种方法,这样只会陷于无休止的无谓争论,以至于花费了大量的时间和精力却一无所获。同时,也使比较法学必然超越作为一种法学方法的局限而成为一门科学。

    国外许多比较法学家都有这样的看法。在费尔巴哈留下的遗稿中,有大量关于比较法学的手稿,其中涉及到不同国家的法律制度,如:满洲、蒙古、中国和美洲。

    "几十年来的历史表明,他们的预见是准确的。相反,追求时髦的、只求应和政治或经济时势的诠释法学却大行其道。

1 留言

  1. Leon
    回复
    现实的思路,是经由言论所指向的宪法价值来对其属性予以界定。

评论

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